怎么制作明星周边?

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这个问题我去年就想做回答了,但一直懒到现在…… 首先我们要明确一个事实,就是现在中国对于著作权的保护还很不完善。虽然《著作权法》已经修订了数次,但是还是存在很多漏洞。虽然《著作权法》规定“未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,人民法院应当根据侵权行为情节轻重及后果等因素,酌情确定赔偿金”(第四十七条),但是在实际判决过程中,法院往往只以侵权人的获利情况来确定赔偿金额,而侵权人的获利情况往往是很难获得的。大多数情况下,法院判决的赔偿金额都很低——往往只有几百元甚至几十元。 (参见 ) 所以从法律上来讲,只要没有造成较大损失且能够证明确实支付了报酬,应该不算违法。 但问题是我们难以判定制作周边的行为是否已经造成了较大的损失——因为损失是难于确定的。从实践上来说,制作并销售明星周边(特别是预售的时候)如果数量不大,很难被原作者发现;即使发现了,由于难以证明原作者因此受到了多大的损失,所以也很难获得足够赔偿。在这种情况下,制作方显然会承担较少的法律责任。 但是,并不是意味着这样的行为就是合法的!! 我们知道,著作权的权利基础在于作者对作品享有的独占性权利,所谓“独占性”指的是任何人未经著作权人许可都不能使用该作品,包括不能授权他人使用该作品。无论我们付没付报酬,只要是未得著作权人许可的使用行为都是侵犯著作权的行为。所以从这个角度来讲,制作贩卖带有名人肖像的周边产品属于违法行为。不过这种情形下,著作权法的惩罚力度是比较弱的,通常不会达到刑事犯罪的程度。(见 )

那么,为什么还要在这里大书特书著作权的法理基础呢?因为我们发现网上有很多类似“自制周边是否合法”这样问题的答案都是错的!错就在于这些答案都混淆了著作权与肖像权之间的区别和关系。

首先,必须明确的是,无论是小说、电影还是综艺节目或是任何其他形式的作品,其本质上都是由一系列信息组成的,这些信息可能涉及人物的身份信息和故事情节等信息。这些信息构成了作品的表达,而表达之被保护则源于著作权之享有。而肖像则是特定的自然人基于特定时间、地点所展现的外在形象,是一种个人特征的客观体现。

当然,每个人的肖像都会或多或少有一些共同点即一般人都可认出来这是某个特定的人的肖像。但这些共性是不能代表或包含特定自然人所拥有的个性。一般来说,一个人的肖像和另一个人的肖像是不可能完全一样的。正是由于肖像的这种个性特质,决定了它更多地受到人格权的保护。 而在现实生活中,由于名人具有广泛的社会影响力和商业价值,因而名人的精神肖像也就有了商业价值。于是,一些商家就打上了名人肖像的主意。他们借助网络这个平台,将名人肖像制作成各种商品进行售卖,从中获益。

值得注意的是,这里所谓的“制作商品”,并非是指制作成文学作品的形式或者制作成电影电视剧的形式,而是指“制作成商品的样式”,也就是说这种制作应该是工业上的量产型制作,而不是艺术加工型的制作。如果商家对名人肖像进行适当的艺术加工,比如绘成一个漫画样式的形象,那么这种情况下我认为不属于侵害肖像权。但如果加以适当的艺术处理就能使消费者辨认出该肖像的特定人特征时,这时就可能会构成侵害肖像权。

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